Понятие и правовые основания производства контроля и записи переговоров

В современных условиях борьбы с преступностью, и прежде всего с ее организованными формами, все большее значение приобретают контроль и запись переговоров при проведении уполномоченными на то органами оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Поскольку такие меры ограничивают конституционное право человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, федеральное законодательство строго регламентирует порядок их применения.

Названные оперативно-розыскные меры предусмотрены п.п. 10 и 11 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Федеральный закон об ОРД), а основания и порядок их проведения регулируются ст. 5, ч.ч. 3-9 ст. 6, ст. 7 этого закона.

В настоящее время накоплен опыт использования результатов прослушивания телефонных переговоров по уголовным делам об убийствах, о похищениях людей, взяточничестве и других тяжких и особо тяжких преступлениях.

Однако чаще полученные при прослушивании сведения используются следователями в качестве ориентирующей информации для выдвижения версий, производства отдельных следственных действий и неоправданно редко – непосредственно в качестве доказательств.

При этом имеют место случаи, когда доказательства, полученные с использованием результатов ОРМ, признаются судом недопустимыми в связи с имевшими место нарушениями закона при их получении: несвоевременным получением решения суда о проведении ОРМ, несоблюдением порядка записей переговоров, хранения, представления следователю их носителей.

Согласно ч. 2 ст. 23 Конституции РФ ограничение права человека и гражданина на тайну телефонных переговоров, а также тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Эти требования отражены в Федеральном законе об ОРД и в УПК РФ.

Лишь в случаях, которые могут привести к совершению тяжкого либо особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, т.е. не терпящих отлагательств, прослушивание телефонных переговоров при проведении оперативно-розыскных мероприятий может быть начато без судебного решения по мотивированному постановлению органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов (ч. 3 ст. 8 Федерального закона об ОРД). В последующем, не позднее 48 часов с момента начала прослушивания, должно быть получено разрешение суда на его проведение.

В противном случае результаты ОРМ будут признаны недопустимыми ни в качестве основания для принятия уголовно-процессуальных решений, ни в доказывании по уголовному делу. Предусмотренная законом максимальная продолжительность прослушивания не может превышать шести месяцев.

Прослушивание телефонных переговоров до возбуждения уголовного дела допускается лишь в рамках оперативно-розыскной деятельности.

В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные переговоры которого прослушивались в соответствии с Федеральным законом об ОРД, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров согласно ч. 5 ст. 8 этого закона передаются следователю «для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства».

Указанные предметы должны быть осмотрены следователем в порядке, установленном ст. 177 и ч. 7 ст. 186 УПК РФ, и оценены с позиций их относимости и допустимости (ст. 74, 75 УПК РФ).

При этом следует иметь в виду, что возложение полномочий по проведению расследования на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, не допускается (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

После направления уголовного дела прокурору для его передачи следователю орган дознания может производить по нему следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. Это относится и к прослушиванию телефонных переговоров.

Исключение составляют случаи, когда по делу не обнаружено лицо, совершившее преступление. В таких случаях орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры с уведомлением об их результатах следователя (ч. 4 ст. 157 УПК РФ).

Таким образом, по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе производить прослушивание телефонных и иных переговоров в порядке, предусмотренном Федеральным законом об ОРД, только в двух случаях:

• когда по делу не обнаружено лицо, подлежащее привлечению к уголовной ответственности в качестве подозреваемого или обвиняемого;
•  при выполнении указания прокурора и поручения следователя о производстве оперативно-розыскных действий.

При этом прокурор и следователь ставят перед указанными органами задачу, которую те должны решить, а выбор конкретных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе прослушивания телефонных переговоров, для решения этой задачи, входит в исключительную компетенцию оперативно-розыскных подразделений соответствующих органов.

Если следователь считает необходимым провести прослушивание, он делает это в порядке, предусмотренном ст. 186 УПК РФ. По общему правилу после принятия следователем уголовного дела к своему производству контроль и запись телефонных и иных переговоров должны производиться именно таким образом.

В соответствии с ч. 4 ст. 8 Федерального закона об ОРД (в редакции от 22.08.2004) прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

При этом до возбуждения уголовного дела фонограммы, полученные в результате прослушивания, должны храниться в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами, а после возбуждения дела, как уже упоминалось выше, передаваться следователю.

Таковым является Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору и в суд, утвержденная совместным приказом руководителей ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13.05.98 № 176 /226/ 336/201/286/410/56, согласованная с Генеральной прокуратурой РФ и зарегистрированная Министерством юстиции РФ 3 сентября 1998 г. (регистрационный номер 1603) (далее – Инструкция).

В соответствии с п. 10 Инструкции представление результатов ОРД включает в себя:

• вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении этих результатов, при необходимости – постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;
• оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов соответствующему должностному лицу или органу.

В постановлении должны быть подробно перечислены подлежащие направлению конкретные предметы (применительно к прослушиванию переговоров – фонограммы, бумажные носители их записи), указано, когда, кем, на основании каких документов проведено прослушивание, когда, кем выносилось судебное решение о его проведении.

Требования к содержанию постановления и мерам по защите сведений об органах, осуществляющих ОРД, а также обеспечению безопасности непосредственных участников ОРМ сформулированы в п.п. 12-16 Инструкции.

В орган дознания, следователю, прокурору, в суд результаты ОРД предписано представлять в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Инструкция допускает представление полученных результатов в копиях, «в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах)».

Однако это положение Инструкции противоречит ст. 8 Федерального закона об ОРД, из текста которой видно, что передаче подлежат подлинные фонограмма и бумажный носитель записи переговоров, а не их копии, что является одним из обязательных условий использования результатов ОРМ в доказывании по уголовному делу.

В соответствии с п. 18 Инструкции следователю должна быть представлена также подтвержденная необходимыми оперативно-служебными документами информация о времени, месте, об обстоятельствах, технических средствах, типе носителя записи, что необходимо для ее последующего качественного прослушивания и возможного проведения экспертного исследования.

При подготовке к представлению следователю и другим должностным лицам фонограммы и бумажного носителя записи переговоров орган, осуществляющий ОРД, в соответствии с п. 19 Инструкции обязан принять необходимые меры по их сохранности и целостности при пересылке адресату: обеспечить защиту от деформации, размагничивания и проч.

Фонограмма должна быть упакована по правилам упаковки вещественных доказательств с печатью органа, ее представившего, и подписью должностного лица.

Необходимым условием использования результатов прослушивания оперативными работниками телефонных и иных переговоров в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела и в доказывании является факт проведения данного ОРМ по постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и решению суда.

Поэтому к уголовному делу должны быть приобщены постановление соответствующего органа о возбуждении перед судом ходатайства о проведении прослушивания и постановление судьи, разрешающее прослушивание.

При возбуждении по результатам рассматриваемого ОРМ уголовного дела поводом для принятия этого процессуального решения в соответствии со ст. 140 и 143 УПК РФ служит рапорт должностного лица оперативно-розыскного подразделения, осуществлявшего прослушивание и обнаружившего при этом признаки преступления.

К рапорту должны быть приложены фонограмма и бумажный носитель записи переговоров, содержащие сведения о признаках преступления. Все это подлежит приобщению к материалам уголовного дела.

Однако с учетом предписаний ч. 2 ст. 41 УПК РФ о запрете возложения полномочий по проведению дознания на «лицо, которое проводило или проводит оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу» сотрудник оперативно-розыскного подразделения, проводивший прослушивание переговоров, не имеет права сам возбудить уголовное дело, а должен представить результаты ОРМ со своим рапортом начальнику органа дознания, прокурору или следователю для решения вопроса о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела либо о передаче представленного материала по подследственности в соответствии со ст. 145 УПК РФ.