Поручительство и залог

Существенным видом обеспечения обязательств служило поручительство. Поручительство осуществлялось путем стипуляции, поэтому оно излагается в связи с договором стипуляции.

Понятие залога

Единого термина для обозначения зало­га римское право не знает: на разных стадиях развития залог имено­вался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требования.

Contrahitur hypothecs per pactum conventum, cum quis pacis- catur, ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecae nomine obligatae — Залог совершается путем со­глашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.

Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скреп­ляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» — res obligata.

Фидуция

В начальном периоде залога интересы креди­тора играют преобладающую роль. Должник в целях залога пере­дает по манципации закладываемое имение в собственность зало­говому кредитору; при этом между сторонами заключается допол­нительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное име­ние должнику.

Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides) креди­тору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит назва­ние фидуции, а сама сделка относится к разряду фидуциарных, т.е. доверительных.

Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе — I—II вв. нашей эры. Должником является некто Л. Баян, кредитором Л. Тиций в лице его раба Дама, предмет зало­га — имение Баяна.

Передаем документ в сокращенном виде:

Dama L. Titi servus fundum Baianum nummo uno et hominem Midam nummo uno fidi fiduciae causa mancipio accepit ab Baiano libripente antestato. Pactum conventum factum est uti quam pecuniam L.Titius Baiano dedit is fundus ea que mancipia fiducia essent, donee ea omnis pecunia soluta esset. Si pecunia sua die soluta non esset, tum eum fundum eaque mancipia L.Titius venderet. —Дама, раб Л. Тиция, получил от Баяна по манципации фидуциарно [до­верительно ] за одну монету имение Баяна и за одну монету раба Мидаса в присутствии весовщика и свидетелей. При этом было договорено, чтобы это имение и раб служили залогом в обеспече­ние денег, которые Тиций дал взаймы Баяну, впредь до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок Тиций вправе продать это имение и раба.

В этом тексте доверие — fides идет настолько далеко, что даже не упоминается об обязанности залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения долга. Чем же был гарантиро­ван должник в том, что по оплате долга он действительно получит залог обратно? Совершенно понятно, что недостаточно одной пре­словутой римской честности, fides Romana, которую так расхвали­вает Полибий (VI, 56), противопоставляя ее деловой ненадежнос­ти греков. Должнику, обманутому в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай